I componenti dell’OdV: una scelta chiave per l’esonero dalla responsabilità dell’ente

Con l’introduzione del D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231, il legislatore ha profondamente innovato il sistema di responsabilità degli enti, introducendo una responsabilità amministrativa dipendente da reato a carico dei medesimi quando commesso, nel loro interesse o a loro vantaggio, da soggetti in posizione apicale o subordinata. Per tale ragione, ha previsto la possibilità per l’ente di dotarsi di un sistema preventivo fondato su modelli organizzativi e gestionali (MOG) idonei a prevenire i reati-presupposto di cui agli artt. 24 e ss. del D.lgs. 231/2001, al fine di escluderne la responsabilità. 

In tale contesto, l’Organismo di Vigilanza (OdV) si inserisce quale figura di rilevanza centrale al quale è demandato il compito di vigilare sull’efficace attuazione, osservanza e aggiornamento del MOG adottato dalla Società, assumendo così un ruolo strategico all’interno del sistema delineato dal D.lgs. 231/2001 (per approfondimenti: https://www.studiolegalepalmisanodeangelis.it/post/il-modello-organizzativo-231-e-la-responsabilità-da-reato-degli-enti). L’OdV, infatti, funge da presidio interno all’ente in grado di incidere positivamente sull’esonero della responsabilità della Società qualora dimostri, in primis, di aver correttamente individuato i soggetti competenti rispetto ai rischi legati all’attività svolta e, in secundis, il concreto, nonché corretto, svolgimento delle funzioni di indagine da parte dell'OdV.

Considerata la centralità del ruolo rivestito dall’OdV, è stata oggetto di acceso dibattito in giurisprudenza e dottrina la possibilità di attribuire a tale organo la responsabilità penale per eventuali reati commessi da soggetti apicali o sottoposti della Società. Tuttavia, da ultimo la Corte di Cassazione nella nota sentenza Impregilo bis del 2021, ha precisato che l’attribuzione all’OdV del compito di supervisionare e curare costantemente l’aggiornamento del MOG non comporta di per sé l’attribuzione ai suoi componenti di una posizione di garanzia penalmente rilevante e quindi una responsabilità ex art. 40, comma II, c.p.

La funzione dei componenti dell’OdV, infatti, si limita alla vigilanza ed alla segnalazione di eventuali criticità all’organo amministrativo, senza alcun potere di modifica diretta delle procedure approvate dallo stesso, né tantomeno di autorità gerarchica su dipendenti o soggetti apicali.

Al contrario, può invece configurarsi un concorso di persone nel reato-presupposto laddove venga riscontrato in capo ai membri dell’OdV un comportamento omissivo doloso che abbia agevolato la commissione dello stesso. Tuttavia, si tratta di un’ipotesi residuale essendo necessaria la prova – al di là di ogni ragionevole dubbio – dell’esistenza di un dolo specifico o di un’adesione consapevole all’evento criminoso, e non di mere inadempienze, negligenze o inefficienze da parte degli stessi.

Sul piano civilistico, la natura contrattuale del rapporto tra la Società e l’OdV obbliga i membri di quest’ultimo ad eseguire l’incarico con la diligenza professionale richiesta dalla natura dello stesso, da parametrarsi sulle specifiche competenze professionali dei soggetti incaricati; tale incarico consiste in un’adeguata e corretta esecuzione delle funzioni di controllo da parte dell’OdV, nella tempestiva segnalazione di anomalie all’organo amministrativo, nonché nell’attuazione delle attività previste dal MOG. Ciò determina che, qualora un evento dannoso a carico della Società sia ascrivibile ad un’omessa o carente attività di vigilanza dell’OdV, i componenti di tale organo saranno ritenuti contrattualmente responsabili laddove, pur in presenza di segnali di allarme concretamente percepibili dagli stessi, non abbiano adempiuto ai propri obblighi contrattuali di vigilanza.

La natura contrattuale della responsabilità in capo ai membri dell’OdV nei confronti della Società comporta che solo essa è legittimata attiva nell’azione volta ad accertare la responsabilità degli stessi al fine di ottenere il risarcimento del danno, non essendo, di contro, attribuibile una responsabilità extracontrattuale all’OdV nei confronti del Terzo in assenza di un obbligo giuridico in favore di quest’ultimo.

La scelta dei componenti dell’OdV si rende, pertanto, determinante per garantire la creazione di un presidio efficace mirato alla prevenzione del rischio-reato legato all’attività svolta dalla Società, nonché per evitare che negligenze ed inadempienze di tale organo si ripercuotano direttamente sulla Società stessa, costringendola ad agire per ottenere tutela rispetto ai danni subiti.